一锤定音，达到退休年龄的劳动者与用人单位之间仍可能为劳动关系！

要点提示：

已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。

案情介绍：

原告：张某（化名，男）

被告：某农科院

2011年5月开始，张某在某农科院食堂全日制工作，每天上班9小时，基本没有休息日，农科院并未按时足额支付加班加点工资。双方未签订劳动合同，农科院也未为其缴纳社会保险。

2012年8月，张某年满60周岁，由于其未缴纳社会保险，故没有退休工资，继续在该农科院工作。

2018年10月，农科院以张某所从事的工作要实行服务外包及张某年龄过大为由，通知张某合同不再继续履行。张某在农科院工作至2018年10月21日。

2018年11月6日，张某申请劳动争议仲裁，要求判令农科院支付加班工资、双休日加班工资、未休年休假工资以及违法解除劳动合同的赔偿金，失业保险损失，同时要求判令农科院为其补缴社会保险。

2018年11月14日，劳动仲裁委员以张某已超出退休年龄，双方不存在劳动关系，故其作为劳动仲裁申请主体不适格为由作出了不予受理决定。

张某不服，遂诉至法院。

本案争议焦点：

2012年8月之后，年满60周岁的张某与某农科院之间是否存在劳动关系？

律师分析：

作为已达到退休年龄的张某与某农科院之间是否存在劳动关系是本案最主要的争议焦点，这是因为包括加班工资、年休假、社会保险以及违法解除劳动合同的赔偿金均需以原被告之间存在劳动关系为前提。因此，本文也将着眼于这一争议焦点展开论述。

针对已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位间的关系界定，目前学界仍然存在争议：

不少学者认为，已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位间不存在劳动关系。理由是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。基于该条，只要劳动者达到法定退休年龄，双方的劳动关系即终止。特别需要指出，人社部作出的人社建字〔2019〕37号答复中对于该条款进行了进一步的阐述，指出：劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂……如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

对此，笔者作为本案的代理律师，结合本案的案情，在检索了大量相关法律法规以及案例的基础上，笔者认为，已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位仍应为劳动关系更符合立法者的本意，理由如下：

首先，就法的效力位阶而言，《劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。作为法律的《劳动法》和《劳动合同法》是上位法，作为行政法规的《劳动合同法实施条例》是下位法，根据上位法优于下位法的原则，《劳动合同法实施条例》之规定应为对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善，但其并不能与上位法相抵触。故应优先适用《劳动合同法》的相关规定。

其次：《劳动合同法实施条例》第二十一条应理解为权利性规范，亦即，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍然属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。也就是说，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。在本案中。原被告在原告达到法定退休年龄之后仍然保持用工关系长达6年，而并未选择终止劳动关系，因此，双方在此期间仍保持劳动关系更符合当事人的真实意思。认定双方为劳动关系，符合民法的意思自治原则。

第三，保护劳动者的合法权益是《劳动法》的立法宗旨。根据相关法律规定，劳动者达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。

最后，也正是基于对上述因素的考量，现行司法解释以及最高人民法院民一庭([2015]民一他字第6号)答复均认为，已达法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该解释未将未开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议按劳务关系处理。而最高人民法院民一庭([2015]民一他字第6号)答复已经明确达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准为：应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

审理结果：