无固定期限劳动合同操作实务

  

目录

 

一、 用人单位须订立无固定期限劳动合同的法定情形 1

二、 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形 2

三、 无固定期限劳动合同订立条件中“连续工作满十年”中“连续”的理解 2

四、 “连续订立二次固定期限劳动合同”后需续订无固定期限劳动合同的理解与运用 3

五、 用人单位要求劳动者辞职,过一段时间再聘用,让劳动者工作年限不连续以规避订立无固定期限劳动合同是否可行 4

六、 “买断工龄”的法律风险 5

七、 用人单位未订立无固定期限劳动合同二倍工资的支付 5

八、 无固定期限劳动合同可以解除吗 6

九、 在符合签订无固定期限劳动合同条件下,让劳动者提出订立固定期限劳动合同对用人单位有何意义 7

十、 无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动 8

十一、 实践中用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见招数 8

 

劳动合同法颁布后,无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点,相对于劳动法关于无固定期限劳动合同的规定,劳动合同法对于劳动者可订立无固定期限劳动合同的情形做了重大改变。《劳动法》第二十条规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。劳动法设定了劳动者订立无固定期限劳动合同的三个条件,即“在同一用人单位连续工作满10年以上”、“当事人双方同意续延劳动合同”、“劳动者提出”.其中第二个条件“当事人双方同意续延劳动合同”显然让劳动者订立无固定期限劳动合同的希望落空,因为实践中大多数用人单位在得知劳动者要订立无固定期限劳动合同时大都不同意续延劳动合同,因此,劳动法该规定等于一句空话。劳动合同法在吸取劳动法立法教训的基础上,对劳动者订立无固定期限劳动合同的条件做了重大改变,导致了用人单位一系列的“反抗”行为,一时间“辞职门”、“清退门”、“工龄归零门”接踵而来,导致劳资关系一度紧张。本文从实务角度对无固定期限劳动合同进行分析,希望能够对用人单位、劳动者以及从事劳动法业务的法律从业者在无固定期限劳动合同的适用上提供一些参考。

一、用人单位须订立无固定期限劳动合同的法定情形

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动法》第20条第2款规定,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。这里签订无固定期限劳动合同需符合三个条件,即

1)在同一用人单位连续工作满10年以上

2)当事人双方同意续延劳动合同

3)劳动者提出申请。

三个条件缺一不可,实践中当劳动者符合连续工作满10年以上,向用人单位提出签订无固定期限劳动合同时,用人单位往往表示不同意续约劳动合同,导致劳动者无法达到签订无固定期限劳动合同的目的。由于《劳动法》在无固定期限劳动合同制度设计上的缺陷,无固定期限劳动合同签订率极低,对劳动者的职业稳定和用人单位的长远发展均有不利影响。

 

    《劳动合同法》在无固定期限劳动合同制度上进行了突破,规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同:

    1)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;

    2)劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

    3)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;

    4)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

 

    用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的,不受劳动者的工作年限限制。在上述(2)、(3)、(4)种情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位没有选择权,必须签订无固定期限劳动合同。但是,在劳动者符合(2)、(3)、(4)种情形下,用人单位提出订立固定期限劳动合同,劳动者同意的,用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同?笔者认为,用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同,不违反法律规定,用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。

二、视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》14条第3款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

实践中有些用人单位为了逃避法律义务,使劳动关系处于一种不明确的状态,在发生劳动争议的时候让劳动者无据可查,或者为了能够随时终止劳动关系,不愿意与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的,劳动行政部门可以处以罚款,但是由于实践中执法力度不大,导致事实劳动关系泛滥。《劳动合同法》为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾,规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然“视为”已订立无固定期限劳动合同,双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢?根据《劳动合同法》10条的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性要求,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同,双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据《劳动合同法》的要求与劳动者订立书面劳动合同,以明确双方的权利义务。《劳动合同法实施条例》对此也作出了明确,条例第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

三、无固定期限劳动合同订立条件中“连续工作满十年”中“连续”的理解

    劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定,“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期,因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神,“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

 

    案例:老王于19983月份入职某公司担任电工职务,20036月份,老王父亲重病住院,为了能够照顾父亲,老王于200371日向公司提出辞职,公司予以批准,老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝,办完后事后,老王打电话给公司,提出重新回公司上班,因老王工作能力强,公司决定再聘用老王担任电工,200311月份,老王重新办理了入职登记手续。20089月份,老王向公司提出自己已经工作超过10年,要求订立无固定期限劳动合同,公司不同意。

 

    上述案例中,老王提出签订无固定期限劳动合同,公司是否必须与老王签订,关键是看老王是否在公司连续工作满10年,根据相关规定,“连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王在200371日辞职,与公司解除了劳动合同,虽在200311月再次入职,但其工作时间已经中断了4个多月,不符合连续的要求了,因此,公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。但是,值得注意的是,在《劳动合同法》施行之际,很多用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立,采取要求劳动者“主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的,这种恶意规避法律的行为,司法实践中人民法院可以确认该行为无效。