商业秘密保护的前提条件
近日，老干妈产品配方遭离职技术人员泄露，公安部门经立案侦查，将嫌疑人抓捕归案，涉案金额高达千万元人民币。这一重大商业秘密案件引起了企业对商业秘密保护与员工管理问题的广泛关注。现实情况中通过盗窃等非法手段窃取商业秘密的情况比较少见，更多的是合法获取之后的擅自使用，包括员工离职造成的商业秘密侵害以及外部合作导致的商业秘密侵害，其中，尤其以员工离职导致的案件为多。对此，本文将从商业秘密权利的确定和维权两个维度出发，对商业秘密保护中的几个关键问题予以阐释，供读者参考。
商业秘密获得保护的前提条件
（一）商业秘密的构成要件综述
根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密的构成要件有三：第一，秘密性，即不为公众所知悉；第二，价值性，即能够为权利人带来经济利益且具有实用性；第三，经权利人采取了保密措施。换言之，只有同时具有上述三个要件的信息才可能构成商业秘密，受到法律的保护。
然而，司法实践中，法院对于“价值性”的要求普遍不高。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《不正当竞争司法解释》”）第十条的规定，“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”可见，“经济利益”并非仅指实际产生的利益，还包括潜在的商业价值，并且，“实用”与否也未实质上对是否构成商业秘密起到限定作用。在2016年2月25日发布的反不正当竞争法修订案送审稿中，相关条款亦得到修改，“价值性”已宽泛地表述为“具有商业价值”，而不再强调经济利益和实用性。
（二）构成商业秘密的前提——不为公众所知悉
《不正当竞争司法解释》第九条规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”从条文来看，秘密性应被理解为相对的秘密性，而非绝对的秘密性，即涉案秘密并非不为权利人以外的任何人所知，而是仅在特定的范围内为特定人知晓，例如为单位员工知晓、为具有保密义务的企业合作伙伴知晓等。笔者认为，有关信息被本领域相关人员普遍知悉才破坏秘密性。由于商业秘密是一种竞争性权益，只要相关信息不被与权利人有竞争关系的人所普遍知悉和容易获得，就满足了秘密性的要求，不需要也不应该要求权利人证明一种否定的事实“不被本领域相关人员普遍知悉和容易获得”。在司法实践中，法院或者公安机关通常要求权利人提供专门鉴定机构的鉴定结论，证明相关信息的秘密性，这也是案件审理的首要门槛。从这个角度而言，秘密性又具有客观性的特点，是一种客观事实。
例如，在（2014）民申字第378号民事裁定书中，最高院即认为，“为查明上述图纸记载的技术信息是否不为公众所知悉，一审法院委托江苏省科技咨询中心进行技术鉴定。江苏省科技咨询中心为此出具了《技术鉴定报告》，其鉴定意见为腾旋公司的本案五套图纸所记载的包括尺寸公差、形位公差、焊接符号、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数在内的技术信息和技术组合不为公众所知悉。宝旋公司、马连忠、孙志伟的本案证据不足以推翻这一鉴定意见，其所谓自行设计完成被诉侵权图纸的主张亦不能否定腾旋公司的本案五套图纸所记载信息的秘密性。”
与秘密性密切相关的是专利法中的概念“新颖性”，两者具有不同含义。普遍认为，秘密性的标准低于新颖性，秘密性要求最基本的新意和区别，只要达到不容易获得的标准即可，而新颖性标准显然更高。因此，在司法实践中，权利人为获取相关信息而付出的投入、努力都有利于证明相关信息的秘密性。
（三）保密性——“合理”的保密措施
根据《不正当竞争司法解释》第十一条的规定，保密措施并不要求万无一失，而是需要适当、合理。法院通常会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。并且，法院普遍认为保密措施应当是主观意愿和客观措施的结合。
实践中，单位通常会与员工（特别是核心人员）签署保密协议或竞业限制协议，并主张该等协议构成保密措施。但在员工侵害商业秘密案件中，单位依据相关协议主张权利常常会遭遇各种障碍：例如，法院可能认为保密信息范围模糊、无法确定；又如，对于单位仅与员工签署了竞业限制协议、而未签署保密协议的情况，法院可能认为单位并未表现出保密的主观意愿。在上海富日实业有限公司与黄子瑜等侵犯商业秘密纠纷案中，最高院就指出，“对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”
通常，法院对保密性的要求并不高。但是，笔者曾经办理过一个案件，一审、二审法院均以不满足保密性为由驳回了原告的诉讼请求。这个案件的认定引发了笔者很多思考，比如，作为公司的高管，对公司的各项制度包括保密制度和措施具有管理责任，高管离职后，原公司以侵害商业秘密为由将该高管及其新公司告上法庭，该高管主张原公司没有合理的保密措施，这种抗辩是否应该得到支持呢？此外，按照《公司法》的要求，高管具有当然的保密义务，能否因为没有签署书面的保密协议或者没有明确约定保密范围而免除保密义务呢？还有，对于现实中的很多公司混同问题，一个人同时担任数家关联公司高管，针对同一项商业秘密，要求每家公司都与该人签订保密协议，是否也超出了合理、必要的限度呢？
考虑到保密性在司法实践中也可能成为维权的障碍，我们通常会建议企业运用多种方式综合保护涉密信息，而不局限于签署内容泛泛的保密协议。事实上，我们建议保密协议中保密信息的范围应该适当明确，不披露商业秘密但同时要有具体的指向；同时，我们还会建议企业在采取保密措施时适当明确涉密信息的范围，建立良好的涉密信息盘点与归档制度。例如，企业可以将不同类别/级别的涉密信息告知相应岗位/级别的员工、在涉密信息载体上标有保密标识、通过代码或密码等方式保护涉密信息等。此外，商业秘密的形成往往是一个过程，商业秘密的范围也在不断变化，当出现商业秘密侵害事件时，权利人需要证明所主张商业秘密的形成时间，并且需要证明自形成时间开始直至案发，均采取了合理的保密措施，这就要求企业的商业秘密管理制度和措施应该是一贯的、连续的，当发生企业控制权变化、收购、兼并、重组的时候，很容易出现保密措施的断档，这方面要格外引起注意。