办理一起巨额索赔不正当竞争案的法律思考

《不正当竞争解释》第12条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后。又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”第13家第2款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户目愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原位另有约定的除外。”据上述规定，商业秘密侵权抗辩事由主要有以下几种。

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自行研制

商业秘密是经营者基于自我保护而产生的权利，权利排他性较弱。不同的经营者可以同时合法拥有相向的商业秘密。自行研制往往是在权利人已经证明被诉侵权人接触到商业秘密且被诉信息与商业秘密实质性相同的情况下提出，因此，自行研制的信息在涉案商业秘密之前形成才具有较强的证明力。这种形成时间的证明往往是非常困难的，自行研制的抗辩在实践中成功的案例很少。一般而言，自行研制抗辩需要在客观上确实研发在先，还需要有研发在先的依据，在行政部门的备案信息，给案外人研发的信息可以作为自行研发的证据。在济宁圣泰机电制造有限公司（以下简称圣泰司）与山东济宁通力输送带有限公司、巩学军侵害技术秘密纠纷案(山东省高级人民法院 （2010）鲁民三终字第54号民事判决书)中，巩学军抗辩认为其所使用的技术信息系其自行研制而得来，并提供证据证明巩学军在2007年曾为泰鑫公司制造了6台织机，但圣泰公司有证据证明其技术秘密形成于2005年。一审法院认为巩学军自行研制的抗辩不成立。

如果被诉侵权人的信息来源干他人合法研制的信息，可以主张自选研制抗辩。在原告上海大龙电梯配件有限公司与被告浙江省新昌县承恩轴承有限公司侵害商业松密纠纷一案（浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍知初字第77号民事判决书）中，法院查明案外人飞格立公司和奥的斯公司有长期的合作关系，其使用的涉案四个型号非标轴承的生产图纸基本相同，均早于原告主张的商业秘密，飞格立公司通过与奥的斯公司合作获得了涉案技术信息，其有权合法使用。被告在与原告合同终止后与飞格立公司合作，因飞格立公司也掌握了诉称技术信息，被告根据该信息生产轴承属于合法使用生技术信息，被告行为不构成侵权。

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反向工程

根据《不正当竞争解释》第12条的规定，被诉侵权人主张反工程抗辩应证明具备以下几个要件。

（1）信息来源渠道公开。被诉侵权人主张反向工程抗辩的产品应来源于公开渠道。公开渠道既包括权利人的产品在市场上公开销售而为被诉侵权人所得，也包括权利人之外的案外人在市场上公开销售产品为被诉侵权人所得。如果权利人的产品只向特定销售对象销售，并要求不得转售、签订保密协议，则不能视为权利人的产品在公开渠道销售。

（2）信息来源方式正当。信息来源方式正当是指信息的来源方式符合法定或约定的要求。如果被诉侵权人通过不正当手段获取商业秘密信息，再主张反向工程抗辩，不符合法律规定的方式，不能获得支持。如果法律、行政法规明确禁止对某类客体进行反向工程抗辩，被诉侵权人不能再主张反向工程抗辩。如果被诉侵权人曾作为权利人的工作人员知悉了商业秘密的内容，知悉之时符合法律规定，如果离职后再主张反向工程抗辩则因违反保密约定或合同法中附随义务的规定而主张不能成立。

（3）付出了一定劳动。如果被诉侵权人不付出任何劳动就可以得到涉密信息，则其可以引用《不正当竞争纠纷解释》第9条第2款“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的理由进行抗辩，认为权利人的商业秘密构成不符合法律规定。反向工程抗辩要求被诉侵权人对获得的产品进行拆卸、测绘、分析等劳动，而不是不付出任何对价。

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.个人信赖（技术秘密不适用）

根据司法解释的规定，个人信赖抗辩应证明以下要件。

（1）抗辩的对象是客户名单。客户名单中的一部分具有较强的个体属性，可以主张个人信赖抗辩。对于技术秘密等其他商业秘密不能提出此类抗辩。

（2）客户与原单位发生业务往来系基于对其个人的信赖。客户与原单位发生过业务往来，但该业务往来不是看重单位本身的资质条件，而是单位员工的专业技能，且该专业技能不受单位物质条件的制约。比如具有一定知名度的中药医生、律师等，其无论在任何单位，往往门庭若市，业务受单位的影响非常小。

（3）客户与离职个人的新单位发生业务往来属于自愿行为。客户与新单位发生业务往来是看重离职个人的业务能力，自愿与其发生业务关系，没有受到离职个人或新单位的诱导或其对原单位的毁损而作出错误决定。

以上，笔者通过办理该案针对商业秘密侵权抗辩要件事实的举证证明责任的简要归纳，在复杂疑难的案件代理中，更需要举一反三，沉着应对，制定有效、切实可行的解决方案。