近年来有关竞业限制的争议案件逐年增多，其中，因用人单位未按约定支付竞业限制补偿金引发的竞业限制协议效力问题在实践中存在较大争议。本文将从竞业限制补偿金与竞业限制协议的效力角度出发，围绕江浙沪三地司法实践，就此问题展开讨论。
一、保守商业秘密是劳动者的法定义务，但竞业限制不是劳动者的法定义务。
保密义务是劳动者的法定义务，无论在职期间或离职后，劳动者对其知晓的用人单位商业秘密有保密责任，。但竞业限制义务并非劳动者的法定义务，而是用人单位为保护商业秘密和知识产权所采取的一种自我保护措施。劳动者离职后是否履行竞业限制以及竞业限制的范围和期限，均应由双方在相关协议中明确约定。
二、未支付竞业限制补偿金时竞业限制协议的效力问题。
上海市：劳动者未以单位未支付补偿金为由主张解除竞业限制协议的，竞业限制协议仍有效力，劳动者违反竞业限制协议应按照约定支付违约金。（（2016）沪01民终10034号）
在刘某与甲公司劳动争议案件中，双方在劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》中均约定了劳动者的保密和竞业限制义务，未经甲公司书面同意，刘某离职后2年内不得以雇员、股东、顾问或以其他身份直接或间接参与开发或销售与甲公司开发或销售的技术或产品有关的业务。在职期间，甲公司向刘某支付的每月工资中已包含保密费用。离职后，在甲公司对刘某提交的证明材料满意的前提下，甲公司在竞业限制期内按月支付竞业限制补偿金。
2015年12月4日，甲公司申请仲裁，要求刘某继续履行《保密、竞业限制和发明协议》，退出乙公司股东身份等请求，仲裁委裁决刘某继续履行《保密、竞业限制和发明协议》、并向甲公司支付违反竞业限制违约金45600元。刘某不服诉至法院，主张案涉协议并未约定竞业限制补偿金的标准及支付，且甲公司于其离职后从未支付过竞业限制补偿金，故双方权利义务不对等，案涉协议应认定无效。
法院认为：从双方签订的劳动合同及《保密、竞业限制和发明协议》来看，刘某均表示同意承担保守甲公司商业秘密的义务，表明刘某知晓其负有保密义务，故刘某属于竞业限制人员。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条之规定，甲公司是否支付竞业限制补偿金并不构成刘某是否履行其竞业限制义务的先决条件。且因双方在《保密、竞业限制和发明协议》中对竞业限制约定的义务并无先后履行顺序，刘某亦未以甲公司未支付竞业限制补偿金进行催告或解除竞业限制约定，故对刘某主张协议无效之意见不予采纳。
江苏省：用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。（王某某诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案【《最高人民法院公报》2009年第11期选登案例】）
在本案中，法院认为：劳动合同的实际履行地在江苏省南京市，故本案除适用相关法律、法规外，还应当适用江苏省和南京市有关劳动争议的地方性法规。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
本案中，原告王某某与被告施耐德上海分公司签订的《保密和竞业禁止协议》所约定的竞业禁止经济补偿金仅为原告离职前一个月的基本工资，即使根据被告的陈述，其实际支付给原告的竞业禁止经济补偿金也仅是原告三个月的基本工资，仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。因此可以认定，涉案《保密和竞业禁止协议》中的竞业禁止条款对原告不具有约束力，即使原告从被告处离职后又到菲尼克斯公司工作的行为违反了该竞业禁止义务，原告亦不应承担违约责任。被告关于原告应按照实际领取的竞业禁止补偿金的三倍支付违约金的诉讼主张不成立，依法不予支持。
浙江省：因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。（（2017）浙01民终8842号）
在袁某某与光大丽阳公司劳动争议案件中，袁某某与光大丽阳公司签订了《保密、知识产权及竞业限制协议》，约定袁某某同意其在公司任职期间内以及雇佣关系终止后的24个月内，不得直接或间接从事与光大丽阳竞业的行为。同时还约定袁某某违反约定的，应返还光大丽阳公司为竞业限制支付的所有经济补偿并支付违约金，违约金为竞业限制补偿金总额的十倍。2017年3月1日袁某某向光大丽阳公司提出辞职，后加入杭州信天游信息技术有限公司。另袁某某还是杭州美程国际旅行社有限公司注册登记时的总经理。后光大丽阳公司以袁某某违反竞业限制协议为由主张袁某某返还竞业限制经济补偿金，支付违约金，并继续履行竞业限制协议。
法院认为：光大丽阳公司未能举证向袁某发放了竞业限制补偿金，故双方虽签订《保密、知识产权及竞业限制协议》，但光大丽阳公司并无证据证明其实际支付了竞业限制补偿。光大丽阳公司既然未支付竞业限制补偿，故而其要求返还竞业限制经济补偿金缺乏事实依据。因《保密、知识产权及竞业限制协议》中约定的违约金为竞业限制补偿金总额的十倍，而光大丽阳公司并未支付竞业限制补偿金，因此其该项支付违约金的主张亦缺乏事实依据。光大丽阳公司要求袁某某继续履行《保密、知识产权及竞业限制协议》，但因其迄今为止未支付竞业限制补偿金显已超过三个月，故该项请求亦未得到支持。
三、小结
通过以上案例可知，用人单位未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议对劳动者是否有效，江浙沪三地司法实践可归纳为三种截然不同的观点。
上海地区司法观点认为，用人单位即使未支付竞业限制补偿金，双方之间的竞业限制协议依旧有效，劳动者违反竞业限制义务的，仍应当按照协议约定承担违约责任，至于双方在协议中约定的违约金计算方式是否具有可执行性则另当别论。此外，根据上海地区的司法实践，用人单位因自身原因未支付经济补偿金，劳动者如不想继续承担违反竞业限制义务的违约责任，仍应采取合理的措施及时通知用人单位解除竞业限制协议。类似的规定无疑提高了劳动者主动主张解除协议，以维护自身权利的要求。
江苏省的司法观点则认为，单位未按照约定支付竞业限制补偿金的，对劳动者不产生约束力。如《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第二款第2项规定：“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。”也即，如用人单位未支付竞业限制补偿金的，该竞业限制协议自始不产生效力，劳动者对于一份自始无效的协议显然没有义务主动履行。该规定给用人单位带来不小的压力，也提示用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时应当慎重。
浙江省的司法观点认为，用人单位未支付经济补偿金，竞业限制协议是否有效，应当以用人单位是否未支付经济补偿金达三个月作为判断标准。浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”也即，竞业限制协议并不会因为劳动者离职后单位未支付经济补偿金而立即失去效力，只有在用人单位未支付经济补偿金达三个月，且劳动者以实施竞业行为方视为竞业限制协议解除，但在此之前，劳动者仍应当按照约定履行竞业限制义务。
浙江丰国律师事务所王旭山律师认为，以上司法观点均忽视了另外一种情形，即用人单位和劳动者的竞业限制协议中明确约定“劳动者有竞业限制义务，但考虑到劳动者在职期间领取报酬、奖金和福利等因素，因而用人单位无须支付竞业限制补偿金”而产生争议的情形。王旭山律师曾代理过这样的一起案件，经杭州某劳动争议仲裁委员会裁决，认为即使用人单位明确拒绝支付，劳动者也应当在三个月以后方可免除义务，进而判决劳动者承担违约责任。王旭山律师认为，此种情形不应当裁决劳动者承担违约责任，理由如下：《劳动合同法》第二十三条“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金”，由此可见，支付经济补偿是用人单位的法定义务，用人单位在协议中明确表明自己不承担支付竞业限制经济补偿金的法定义务，排除了劳动者的权利。根据劳动合同法第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，该竞业限制约定属于无效约定，不具有法律效力，本案不属于适用三个月“宽限期”的情形，更不应该裁决劳动者承担违约责任。
四、建议
从用人单位角度出发：
首先，在与劳动者签订竞业限制协议时应当明确竞业限制协议的必要性与合理性。并非所有劳动者都有竞业限制的必要，单位应当根据劳动者的工作岗位和性质，有针对性地签订协议，注重公平公正，既要避免“全员竞业”，也不要出现全公司上下仅有一人签署竞业限制协议的情形。
其次，在与劳动者签订竞业限制协议时，应当注意对经济补偿金的支付及违约责任的计算方式应具体明确，避免出现案例中即使劳动者违约却因无法计算违约金而导致单位败诉的尴尬局面。
第三，竞业限制协议履行期间，支付经济补偿金是单位的约定义务，即使劳动者此后出现违反竞业限制的行为，也可根据约定主张返还，而不应不支付，或为劳动者领取竞业限制补偿金设置不合理的障碍。即使单位认为劳动者存在违约行为，也应通过发函通知等措施及时固定证据，避免将来争讼时出现举证不能的局面。
从劳动者角度出发，应当诚实守信，遵守契约精神。作为劳动者，运用自己在行业积累的经验跳槽至新东家以谋求更高的职位和薪资待遇无可厚非，但也应当遵守与老东家之间的约定，否则不仅要返还已经领取的竞业限制补偿金，还将面临承担巨额违约金的风险。同时，在竞业限制协议履行过程中，如果发现单位未支付竞业限制补偿金达三个月，则可以通过书面函件形式通知单位解除竞业限制协议，积极行使法律赋予的权利。