文︱孙付，青岛中级人民法院审判长
目录
一、 用人单位高级管理人员未签订书面劳动合同能否主张二倍工资 1
二、 劳动合同期满未续签，劳动者继续在用人单位工作，可否主张二倍工资 3
三、 劳动合同期满存在法定顺延情形，法定顺延期间，劳动者能否主张二倍工资 5
四、 双方在劳动合同中约定“合同期满自动顺延”，劳动者是否可以主张二倍工资 6
八、 具备劳动合同主要内容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资 11
九、 用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资 12
十、 特殊原因导致未签订劳动合同，劳动者能否主张二倍工资 13
为解决劳动合同签订率低下问题，劳动合同法创设性地规定了不签订劳动合同的二倍工资罚则。旨在督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。其真正目的不在于惩罚用人单位，而是要借助惩罚的方式来倒逼用人单位切实履行与劳动者订立书面劳动合同的义务。由于法律规定的二倍工资罚则较为原则，缺乏具体的法律解释与补充说明，不能涵盖司法实践出现的各种情形，导致部分案件中一些劳动者或不敢维权或维权过度；甚至，有的仲裁部门与人民法院在裁判尺度上也会出现个案差异。如何统一司法尺度是司法实践亟待解决的问题，本文即是探讨在特殊情形下二倍工资的法律适用问题，以期有裨益于司法实践。
在劳动争议案件中，高级管理人员主要是指用人单位的经理、副经理、财务负责人、人事主管、法务经理等。单位高管是一特殊群体，其本身就是劳动者，需要和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，同时又是其他普通劳动者的管理者，代表用人单位行使管理权，其双重身份较为明显。自劳动合同法规定用人单位与劳动者不签订劳动合同适用“二倍工资罚则”以来，用人单位高管人员，特别是专门负责签订劳动合同的人事经理、法务经理等以未与用人单位签订劳动合同索要二倍工资的案件频频出现。司法实践中，单位高管未签订劳动合同的情形主要有：有些是高管本人的疏忽遗忘；有些是其本人的蓄谋已久等到日后要求二倍工资；有些是签订劳动合同后，利用工作便利故意隐匿合同，开庭拒不提供；有些是要求与用人单位签订合同，遭到用人单位拒绝；有些是故意让别人代签劳动合同，事后否认签订等。
对于上述高管未与用人单位签订劳动合同，用人单位是否需要支付二倍工资，实务中形成了截然相反的两种观点。
一种意见认为，用人单位高管人员，属于法律上的劳动者，法律既然没有规定异于其他劳动者的规则，故各类劳动者对于法律规范应一体适用，不应有所差别。劳动合同的签订和保管妥善与否体现的是用人单位的管理能力。法律的作用之一在于指引用人单位的管理行为，而不是迁就用人单位低效的管理能力。即便出现高管人员利用职务便利不签订书面劳动合同，或者在发生劳动争议前私自隐匿的情况，其请求支付二倍工资差额也应予支持。依据《劳动合同法》第82条规定，只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付二倍工资，不存在其他任何例外情形。因此，只要双方未签订书面劳动合同，不论何种原因，用人单位均应支付二倍工资。
另一种意见认为，用人单位无需支付二倍工资。因为高管人员作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，其深悉用人单位不签订劳动合同的法律后果。即使用人单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提请与用人单位签订，而不是故意规避签订。且高管人员一般是劳动合同签订事项的负责人，不与用人单位签订劳动合同，其本人在主观上存在着较大的过错是显而易见的，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于用人单位。据此，用人单位无需支付二倍工资。
我们同意第二种意见。高管人员不同于普通劳动者，不仅其有别于普通劳动者的弱势地位，其主管劳动合同、人事管理等，从劳动者的招录、劳动合同的签订、试用期考核到培训、晋级直至最后的离职手续的办理等各项工作，均是其职责范围，并且高管人员负还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责。由于高管人员的法律知识或诉讼能力普遍较强，其应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担二倍工资的法律责任。单位高管在自己明知没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，本身就是一种失职，其应当承担个人过错产生的不利后果，更不用说故意与单位不签劳动合同了。不管何种理由，其不与用人单位签订劳动合同的不利法律后果均不能由用人单位来承担。更主要的是不能让其本人从自己的过错中获利，不管这种过错是故意还是过失，否则便有悖于公平正义的法律基本原则。当然，如果高管人员有证据证明曾向用人单位提出签订劳动合同，但遭到用人单位拒绝，或者用人单位故意拖延签订，此种情况下，未签订劳动合同的过错在于用人单位，用人单位应当承担不签订劳动合同的二倍工资的法律责任。
鉴于高管工资收入普遍较高，二倍工资事关劳资双方利益，须慎重对待。司法实践中，已有部分地方针对高管人员不签订劳动合同问题已出台指导性意见予以规范，供司法实践参考。最早出台的是上海高院，2010年，对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题，上海高级人民法院民一庭调研指导[2010]34号文【以下简称《上海高院意见（2010）》】第5条规定：对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张二倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。
2011年，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）【以下简称《江苏高院指导意见二（2011）》】第6条规定：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。
2012年6月20日，惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第25条规定：用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同二倍工资,不予支持。
2014年5月，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》【以下简称《北京高院会议纪要二（2014）》】第31条采用问答方式规定：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？答：用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
从以上指导意见看，基本都持相同意见，就是用人单位高级管理人员主张二倍工资的，一般不予支持，除非有证据证明用人单位存在过错，对于高管人员提出签订劳动合同的请求予以拒绝。对企业高管的劳动合同形式，以江苏最为彻底，可以用任命书等形式代替，只要权利义务实际履行，即不支持二倍工资差额。
除上述地方外，在全国范围内具有较大影响力的《最高人民法院公报》于2013年12月4日刊载的人事经理未签合同二倍工资案，同样采纳上述观点。该公报称赞道：“本案突破了对劳动合同法‘二倍罚则’原则的机械适用，体现了司法的公正性，对极有可能存在道德风险的劳动者之劳动争议案件的裁判具有典型的指导意义。”
二、劳动合同期满未续签，劳动者继续在用人单位工作，可否主张二倍工资
实践中，劳动合同期满未续订书面劳动合同，劳动者继续提供劳动，用人单位继续支付劳动报酬的情形较为普遍。此时如何确定劳资双方的权利义务，劳动者能否向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，实务中争议较大，主要存在两种观点。
一种观点认为，劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务即对双方当事人不发生效力，用人单位应重新与劳动者订立新的劳动合同，否则双方的权利义务即处于不确定状态，劳动合同终止后继续用工的，第一次的劳动合同关系已经完全终止，继续用工的属于新的劳动合同关系确定，应当支付二倍工资。
另一种观点认为，对于合同期满未续签书面合同的，不能简单类推适用二倍工资罚则。未续签合同期间劳动者权利义务按照劳动争议相关司法解释规定，可以视为双方以原合同条件继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条也规定：劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。据此，可以得出如下结论：在未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同。”既然是“视为续签劳动合同”，理所当然不符合《劳动合同法》第82条规定情形，劳动者不能主张二倍工资。
此外，主张不应支付二倍工资的还有另一个理由：二倍工资罚则的适用，是以用工之日起计算的，主要针对从未签订劳动合同的情形，而合同期满未续签书面合同不属于该情形。《劳动合同法》第82条第一款的表述：“用人单位自用工之日起……”能体现出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态。该条“用工之日起”是指劳动关系建立之日，既然是劳动关系建立之日，应该是指首次建立用工合同，并没有明确地将续签劳动合同问题包含在内。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。
我们同意第一种观点。该问题之所以产生争议，源于对于《劳动合同法》第82条“用工之日”的理解存在争议。上述第二种意见就是认为“用工之日”系用工第一天，而续签劳动合同之前已经签订过劳动合同，故续签劳动合同不属于应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形，继而得出用人单位未及时续签劳动合同，不承担法律责任的结论。我们认为，该观点过于狭隘和机械，该条“用工之日”应是没有签订劳动合同的第一日用工，不仅包括初次订立劳动合同用工的情形，也应包括劳动合同期满继续用工的情形。劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于首次签订合同，适用二倍工资罚则。
《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。显然，劳动合同法的立意十分明