因公司安排去新公司入职后工龄是否连续计算代理词

陈某、林某与被告劳动争议纠纷一案,本案原告陈某、林某因原用人单位调整换岗工作,后与现公司即被告就违法解除劳动合同、违法解除劳动合同经济赔偿金等发生争议。杭州律师作为原告陈某、林某委托代理人依据本案现有事实证据、最高人民法院审理劳动争议案件司法解释,对本案进行整理,以下为本案代理词。

 

尊敬的审判长:

杭州律师接受本案原告陈某、林某的委托后,指派我们作为其第一审的诉讼代理人。通过庭前调查和庭审调查,现根据事实、依据法律发表如下代理意见:

     一、原告在xx公司分部的工作时间应当计算为连续工龄。

杭州xx公司分部注销之前和被告成立之初的法定代表人均为刘某某,二者的经营地点均为杭州市xxxxxxxx号,杭州xx公司分部注销后,经杭州xx公司总部批示,资产由被告接收和管理,人员也成建制转移,二者存在紧密联系,原告等员工劳动关系的转移是基于单位意志,而非个人意志,因此,结合以上事实,并根据最高人民法院审理劳动争议案件司法解释“ 用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形”之规定,原告在杭州xx公司分部的工作年限与被告处的工作年限应当计算为连续工龄。

二、原告陈某19971月进入杭州xx公司分部工作,林某19986月进入杭州xx公司工作,其工作起算时间事实清楚,证据充分。

《劳动合同法》第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据该规定,建立职工名册是用人单位的法定义务。原告出示了两份不同时期版本的员工花名册,均对于原告进入公司的工作时间有明确记载,被告对原告提交的职工名册真实性有异议,其应当提供反证来予以证实,否则,对于原告提交的该份证据应当予以采纳,被告承担举证不能的法律后果。

三、被告在双方劳动关系存续期间,存在克扣原告工资的情况,具体表现如下:

1、被告克扣原告201510月的岗位工资和绩效工资。

工资清单显示,原告陈某20159月的岗位工资是2737元,绩效工资是430元,而201510月,被告将原告岗位工资调整为2189.6元,绩效工资、餐贴、津贴调整为0元。原告林某20159月的岗位工资是2576元,绩效工资是430元,而201510月,被告将原告岗位工资调整为2060.8元,绩效工资、餐贴、津贴调整为0元。被告克扣原告201510月份工资事实清楚,证据充分。

2、被告未依法支付原告在职期间的法定节假日加班工资。

两位原告的岗位工资和绩效工资数额是明确,每月为3000元以上,法定节假日加班费每月至少应当是3000元÷21.75天×300% 414元,而被告却统一按照法定节假日加班每天240元支付加班费,数额差距如此之大,显然是克扣工资的行为。

3、被告克扣原告陈某20152月和3月克扣的岗位工资人民币874元,20152月、3月、4月、5月克扣绩效工资人民币1800元,克扣原告林某20152月和3月克扣的岗位工资人民币552元,20152月、3月、4月、5月克扣绩效工资人民币1800元。

两位原告提供的工资清单,已经充分反映了以上情况。被告辩称因违纪而扣发工资的理由是不成立的,理由如下:

首先,被告引用的是杭州xx公司分部《员工手册》的规定,而杭州xx公司分部早在2006年就已经注销登记,《员工手册》因主体不存在而失去法律效力,另外,该手册不是民事程序制定,也没有向两位原告依法公示,欠缺“民主性”和“公示性”要件,不能作为审理的依据。

其次,《企业职工奖惩条例》于2008115日已经明令废止,企业规章制度中关于对违纪职工以扣发工资方式进行处理失去了法律依据,被告的依据不具有合法性,况且,被告并没有做出处罚单,没有相应的考核工作及分数,直接扣发岗位工作和绩效工资,也违反自己制定的绩效工资发放办法等有关规定,系违法扣发。

第三,两位原告并无被告所称的甲类过失行为,被告认定原告存在甲类过失行为缺乏事实依据。

四、被告违法调整两位原告的工作岗位。

   两位原告的工作岗位是客房中心文员岗,而被告要将原告工作岗位调整为楼层服务员岗,两个工作岗位的工作范围和工作方式是完全不同的,此种情况下对于劳动者工作岗位的调整,应当本着平等自愿协商一致的原则予以处理,被告单位强行单方调整,本身就是一种强权行为,原告有权予以拒绝,被告为了逼迫原告,关闭了原告的工作场所,致使原告失去工作岗位和工作条件,理应承担全部过错和责任,其称原告在大堂静坐方式对抗工作岗位调整系违法行为不能成立。

    五、被告应当依法支付两位原告解除劳动合同经济补偿金。

如前所述,被告存在未及时足额支付劳动报酬、未按照约定提供劳动条件即违法调整工作岗位、未依法缴纳社会保险费(林某2002年之前社保费未依法缴纳)等违法和违约行为,原告根据劳动合同法第38条之规定,书面通知被告解除劳动合同,同时,根据劳动合同法第46条第(一)款之规定,被告应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。

六、被告应当依法支付两位原告2015年的年度绩效工资。

原告的银行转账记录显示,被告每年都发放年度绩效工资,由于被告存在违法和违约行为,导致双方劳动合同解除,原告属于被迫解除的情形,劳动合同正常履行时原告应得的2015年的年度绩效工资,被告应当依法予以补发。

综上所述,两位原告的诉讼请求均有事实根据和法律依据,请依法予以支持。

以上代理意见,敬请法庭采纳!