全国律协劳专委
对新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间
妥善处理劳动关系相关政策措施中
部分问题的意见和建议
疫情高发期恰逢春节假期，针对有效防控疫情的要求，国务院、人社部和地方各级政府部门，相继出台了一些延长假期、延后复工时间等特殊的重要应对措施。随着中央和地方的文件出台，也引发社会各界的大讨论，用人单位在具体落实非常时期政策措施时，如何把握法律、政策尺度，出现了一些争议和不同看法。特别是企业在面临巨大的生产损失压力下，如何处理好劳动关系的和谐稳定问题，成为社会关注的热点。全国律协劳动和社会保障法专业委员会，组织部分委员对相关问题进行研究，提出了一些建设性意见和建议（首批先提供十个方面的问题），供有关部门参考。
疫情爆发后，2020年1月20日国家卫健委发布了2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病范围，并决定采取甲类传染病的预防、控制措施。国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》（以下简称“国办通知”），决定将今年春节假期后推3天延长至2月2日，2月3日起正常上班。同时规定，因疫情防控不能休假的职工，应根据《劳动法》的规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。
“国办通知”延长3天假期的性质以及待遇如何处理，成为社会关注和争论的焦点。部分声音主张将延长的3天假期的性质认定为“法定节假日”，用人单位应按照300%的标准支付加班费，这引发许多企业，特别是中小企业的强烈反响。
针对相关问题我们分析其歧义发生的表现在3个方面：
1.关于“国办发”文件的效力问题。我们认为作为特殊时期的特别措施，采用国办文件的方式符合简化程序、保证效力的要求，对抗击疫情是必要的；在特殊时期（如北京奥运会、国庆70年大庆的活动中）国办或地方政府通过通知的方式调整假期的方法，已经被实践检验为很好的措施，是高效的管理手段，与劳动法相关规定没有本质上的冲突。
2.关于“法定节假日”的界定。根据我国《劳动法》第四十四条第（二）项规定，采取“补休”方式对应的仅限于“休息日”。根据《全国年节及纪念日放假办法（2013年修订）》第二条规定的11天才属于法定节假日，除此外延长休假部分的假期性质不能认定为法定节假日，只能认定为休息日。所以延长的休假只能认定为“休息日”。
3.《劳动法》规定“补休”（倒休）方式并不适用于“法定节假日”，而仅指“休息日”被安排工作的劳动者补休，作为补充的补偿方式是不能安排补休的支付不低于工资200%的工资报酬。今年春节基于控制疫情延长的春节假期，非严格意义上的休假，实际上是一种为抗击疫情减少人员集中的措施。期间占用的工作时间也只是1月31日和2月1日两天（2月2日本来就是休息日），因此无从谈起“法定节假日”，应当比照休息日执行。这3天未工作的不计薪，期间被安排工作的劳动者可以安排补休，不能安排补休的应支付不低于200%的工资报酬。
我们认为，社会争论均出于对我国年节及纪念日放假办法理解上的不准确，不排除社会上部分人士支持劳动者以维权的理由，鼓励劳动者以法定节假日来主张相关权益，易引发不必要的社会矛盾。因此，我们建议人社部门明确国办通知延长的假期属于休息日的性质。
（一）“国办通知”发出之后，因疫情防控的紧急需要，各地陆续出台了2月3日以后延迟复工的通告。关于延迟复工期间是否等同于休假期以及延迟复工期间员工工资待遇等问题，各地的规定有所不同，引发各界的广泛讨论和争执，特别是对企业影响较大，反应强烈。归纳各地规定，大致以下几种情况：
1.无论是安排职工在家工作还是到岗工作均应视为加班，按二倍的标准发放工资（如上海）；
2.员工如提供正常劳动，2月3日至7日应正常支付工资，8日至9日应支付双倍工资或者补休（如广东省和江苏省苏州、无锡、常州等地）；
3.迟延复工期间按照正常工作期间的工资收入支付工资（如北京市）；
4.未明确规定具体支付工资的方法和标准（大多数省份）。
（二）在我国80%以上的就业人员集中在“中小微”企业，因疫情无法在短期内被控制可能在一定时期内无法正常开工，除了面临没有营业收入、资金断流，还要面临房租、贷款和用工成本等各项压力，很多中小微企业将面临生死存亡问题，有可能最终会导致就业岗位将大幅度缩减，严重影响经济发展。
就此问题，我们分析如下：
1．延迟复工期间的定性问题。所涉企业延期复工问题的法律依据，各地文件所援引的法律依据均是《传染病防治法》第42条和《突发事件应对法》第45条与第49条。根据前述法律条文中涉及停工、停业、停课或中止生产经营活动的规定，各地文件中所谓延迟复工的通知中所规定的“延迟复工期”的说法即为应该是“停工期”，其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动，以达到切断传染病传播途径的目的。因此，我们认为，各地发布延迟企业复工的通知是为了防控疫情采取的被迫停产措施，不是为了增加员工休息休假，根本上是通过加大对人员流动的约束，来减少人群集聚集，避免疫情扩散。不能简单地认定延迟复工期等同于休假期，也不能由此来认定延迟复工期间的工作属于加班，否则将偏离法律本意。
2．延迟复工期间的员工的待遇问题。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅发明电[2020]5号）》（以下简称“人社部5号文”或“5号文”）又重申了《工资支付暂行规定》的内容，要求企业按照停工停产在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付员工工资；超过一个周期的，如员工提供了正常劳动，企业支付的工资不得低于当地最低工资标准。员工没有提供正常劳动的，企业应按各省、市、自治区规定的标准发放生活费。显然，5号文的规定直接把延迟复工期认定为“停工期”。
（三）我们分析认为，疫情给社会带来的负面影响是广泛的，除了直接危害公民个人的生命健康和正常生活，企业（特别是中小微企业）也面临重大冲击和生死存亡的考验。当前形势下，保企业就是保就业，保就业就是保民生。因此，为了平衡劳动关系各方主体的切身利益，共度难关，协助企业走出困境，稳定就业，恢复经济，我们提出如下建议：
1．在相关文件至中明确延迟复工期间的定性为停工期，而非假期或者额外休息日。
2．对于延迟复工期间因为工作需要提前复工或者居家办公的，均不能视为加班，而是按照正常出勤处理，用人单位仅支付正常薪资即可。
3．提倡居家办公等灵活用工方式。不具备居家办公条件的，用人单位可以采用统一安排休带薪年休假、企业自设福利假、先休息再补班等方式处理。综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日，施行先休假或休息再补班。
4．对于延迟复工期间未能提供工作服务的，按照5号文的规定办理。
5．如果疫情严峻需要继续延迟复工期的，文件应明确延长的时间为“停工期”，新增延期复工期间按照上述措施处理。
（一）人社部5号文规定，对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。该文件中提及了四类企业职工，即：新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、因政府措施不能正常提供劳动者（以下称“四类人员”）。目前，就视同出勤范围的把握和四类主体的确认存在疑惑，主要问题集中如下：