裁判要旨
二审判决认为：甲公司与杨某某已连续签订两次固定期限劳动合同，杨某某亦向甲公司明确表示希望订立无固定期限劳动合同。因甲公司未提交证据证明杨某某存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故甲公司应与杨某某签订无固定期限劳动合同。据此，甲公司拒绝与杨某某签订无固定期限劳动合同的行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，原审法院认定甲公司构成违法解除劳动合同，应向杨某某支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。
裁判文书
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书 浙01民终2792号
上诉人（原审被告）：甲公司
被上诉人（原审原告）：杨某某
上诉人甲公司因与被上诉人杨某某劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院作出的（2023）浙0102民初XXXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月1日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，杨某某于2020年12月30日入职甲公司，工作岗位为XXX驾驶员，工作地点在上海，双方签订固定期限劳动合同，期限从2020年12月30日起至2021年6月29日止。2021年6月10日，双方再次签订《劳动合同书》，约定期限自2021年6月30日起至2022年6月29日止，工作时间实行不定时工作制，劳动报酬不低于服务所在地最低工资标准。
2022年6月23日，甲公司向杨某某发送《劳动合同到期不续签通知函》，载明：我司与您之间的劳动合同即将于2022年6月29日到期，基于综合评估考量，我司决定在贵我之间的劳动合同到期后不再选择与您续签，请您于劳动合同到期之日前往上海市XX区XX镇XX路XXXX号XXX区X号楼XXXX室办理离职手续等。
2022年6月28日，杨某某回复甲公司，希望续签订无固定期限劳动合同，请公司及时办理劳动合同续签相关事宜。
原审另查明，经甲公司申请，杭州市江干区人力资源和社会保障局作出行政许可决定准许甲公司司机岗位于2020年3月1日至2022年2月28日期间实行不定时工作制。杭州市上城区人力资源和社会保障局作出行政许可决定准许甲公司司机岗位于2022年4月16日至2023年4月15日期间实行不定时工作制。原审再查明，杨某某曾向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金113927.24元；2．甲公司支付2020年12月31日至2022年6月30日期间的加班工资41904.28元（其中法定节假日加班工资28809.19元；应休未休年休假工资13095.09元）；3．甲公司支付2022年6月工资2590元。该仲裁委于2023年8月16日作出如下仲裁裁决：1．甲公司支付杨某某经济补偿金40469.52元；2．甲公司支付杨某某2022年6月工资510.32元；3．驳回杨某某的其他仲裁请求。
杨某某诉至原审法院，请求判令：1．甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金80939.04元（20234.76元×2个月×2）；2．甲公司支付2022年6月工资2590元；3．甲公司支付2020年12月30日至2022年6月29日期间的加班工资41904.28元（其中法定节假日加班工资28809.19元；应休未休年休假工资13095.09元）。
原审法院认为，关于杨某某主张的支付违法解除劳动合同的赔偿金80939.04元。甲公司认为签订劳动合同的前提应当是双方自愿，双方应达成续订劳动合同的合意，本案中，双方并未达成续订劳动合同的合意。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的适用并不存在要求双方一致同意续订合同的前提，杨某某与甲公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且杨某某不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在杨某某明确提出与甲公司订立无固定期限劳动合同的前提下，甲公司应当与杨某某订立无固定期限劳动合同。而甲公司以劳动合同期满不同意续签为由终止双方劳动关系，甲公司的行为已构成违法解除劳动合同，应向杨某某支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合杨某某的工作年限及双方认可的月平均工资20234.76元，甲公司应支付杨某某违法解除劳动合同的赔偿金80939.04元（20234.76元×2个月×2）。
关于杨某某主张的2022年6月工资2590元。甲公司支付2022年6月的工资34元，根据上海市最低工资相关政策，企业在发放劳动者最低工资时不包括社保个人缴纳部分。杨某某出勤4天，甲公司应支付工资为476.32元（2590元÷21.75×4天），加上流水提成34元，故甲公司应支付杨某某2022年6月工资510.32元。根据原审庭审所述，杨某某系与南京XX**股份有限公司履行使用车辆协议纠纷导致杨某某未正常出勤，甲公司无需支付杨某某未出勤期间的工资。
关于杨某某主张的劳动合同履行期间的法定节假日加班工资28809.19元、应休未休年休假工资13095.09元。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的报酬”，双方签订的劳动合同约定杨某某所在岗位实行不定时工作制，因此，杨某某要求甲公司支付未休年休假工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条“实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发”，双方签订的劳动合同约定杨某某所在岗位实行不定时工作制，因此，杨某某要求甲公司支付法定节假日加班工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，原审法院于2024年1月31日判决：一、甲公司于判决生效之日起十日内支付杨某某违法解除劳动合同的赔偿金80939.04元；二、甲公司于判决生效之日起十日内支付杨某某2022年6月工资510.32元；三、驳回杨某某的其他诉讼请求。如甲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，由甲公司负担。
宣判后，甲公司不服，向本院提起上诉称：原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，导致判决不公，严重损害了甲公司的合法权益。本案中，在第二份劳动合同到期前，杨某某没有提出续订劳动合同的意思表示，其直到收到甲公司的到期后不续签通知函后第6天才向甲公司提出要续签劳动合同，此时距离第二份劳动合同到期只剩2天。也就是说，如不是甲公司通知杨某某劳动合同到期后不续签，杨某某根本就不存在续订劳动合同的意思表示。甲公司与杨某某之间签订过两份劳动合同书，第一份劳动合同的合同期限为2020年12月30日起至2021年6月29日，第二份劳动合同的合同期限为2021年6月30日起至2022年6月29日。双方签署第二份劳动合同的日期为2021年6月10日，即双方在第一份劳动合同到期前20天就完成了劳动合同的续订事宜。根据双方续订劳动合同的历史情况，如要续签劳动合同，双方通常会在上一份劳动合同到期前一段时间完成劳动合同的续签事宜，这也与大部分企业提前与员工续订劳动合同的管理属性相符。本案中，甲公司2022年6月23日通知杨某某第二份劳动合同到期后不再续签，故甲公司没有与杨某某续签劳动合同的意思表示。杨某某在收到甲公司发出的到期不续签通知前也从未向甲公司作出过续订劳动合同的意思表示，且杨某某在收到甲公司发出的到期不续签通知后第6天才通知甲公司续签劳动合同，此时距离第二份劳动合同到期只剩2天。从大众一般认知看，杨某某没有续签劳动合同的意思，其向甲公司作出续签劳动合同的意思表示是被动的，这与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的精神不符。综上，甲公司认为，事实认定应遵循实质大于形式的原则，原审法院不能仅凭杨某某在劳动合同快到期前1-2天向甲公司作出过续签劳动合同的动作就认定杨某某的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条要续签无固定期限劳动合同的规定，原审法院应结合该条的精神、双方续签劳动合同的历史情况、甲公司是否具备续签劳动合同的意思表示、杨某某作出续签劳动合同意思表示的时机及杨某某属于主动还是被动提出续签等综合认定，并据此适用法律，依法作出判决。综上，请求二审法院判决：1．撤销原审判决第一项，并依法改判甲公司向杨某某支付经济补偿金40469.52元；2．杨某某承担原审、二审诉讼费用。
杨某某辩称：原审判决正确，事实清楚。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：甲公司是否应向杨某某支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据本案查明的事实和在案证据分析，甲公司与杨某某已连续签订两次固定期限劳动合同，杨某某亦向甲公司明确表示希望订立无固定期限劳动合同。因甲公司未提交证据证明杨某某存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故甲公司应与杨某某签订无固定期限劳动合同。据此，甲公司拒绝与杨某某签订无固定期限劳动合同的行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，原审法院认定甲公司构成违法解除劳动合同，应向杨某某支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。原审法院依据杨某某的工作年限及月平均工资认定的赔偿金数额正确，本院予以确认。
综上，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甲公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 张XX
二○二四年五月七日
书记员 武XX